摘要：在“一国两制”方针政策下，为促进区际经贸合作，内地与香港、澳门两个独立关税区分别签署CEPA系列协议。2017年内地与香港、澳门又先后签署《关于建立更紧密经贸关系安排》投资协议（“CEPA投资协议”），进一步丰富了CEPA协议内容，填补了投资领域区际法律空白。2019年3月15日，《外商投资法》正式出台，取代了旧的“三资企业法律体系”，是中国在调整外资投资法律关系方面做出的重大变革。本文重点关注“CEPA投资协议”和《外商投资法》的条文创新，特别是对外商投资保护方面的创新，以及由此对粤港澳大湾区内区际投资法律关系产生的重要影响。

关键词: “一国两制”；CEPA；投资协议；《外商投资法》；投资待遇；投资保护

一、引言

2003年中国内地与香港澳门分别签署《关于建立更紧密经贸关系的安排》（“ＣＥＰＡ”）。在过去的15年间，内地与香港、澳门又在ＣＥＰＡ框架下相继签署１０份补充协议，进一步完善和丰富了ＣＥＰＡ协议内容，三地之间的经贸合作关系也在CEPA框架下得以稳步发展。但ＣＥＰＡ及补充协议内容侧重于贸易领域，在投资领域仅涉及到服务业市场准入和投资便利化，对投资的待遇及保护并未做出规定，以致长期以来香港、澳门的投资在内地与其他外资被作同等对待，“一国两制”的制度优势并未充分发挥。２０１７年６月和１２月，中国分别与香港、澳门两个特别行政区签署了《投资协议》和《经济技术合作协议》，进一步充盈ＣＥＰＡ制度内涵。中国与香港和澳门签署的《投资协议》条款内容几乎一样，很多规定创中国双边投资条约（ＢＩＴ）实践之先，具有开创性意义。在协议签署后，三地经贸投资关系得以稳步提升。据最新统计，２０１８年１－５月间，香港以３７５.5亿美元的投资额稳居对华投资榜首，其投资额是排名第二的新加坡对华投资额的１３倍多，澳门以对华投资７．２亿美元排行第８。[1]

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会二次会议审议并通过《外商投资法》草案，新法将于2020年1月正式实施。《外商投资法》在对外资准入、外资企业组织形式、投资待遇和投资保护等方面做出一系列重大改革。此部法律正式实施后，原调整外商投资法律关系的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（统称“外资三法”）将废止。

“一国两制”方针政策下，香港特别行政区和澳门特别行政区享有高度自治权^[2]，并享有WTO独立关税区地位。香港、澳门投资人在中国内地的投资，从本质上说并不属于“外国投资”，但也不同于内地投资者的投资。 在法律适用方面，是“参照”、“比照”适用调整外国投资的相关法律制度。因此，港澳投资人在内地的投资而言，2017年签署的CEPA投资协议及为落实该协议而出台的相关配套措施，以及2019年通过、2020年生效的《外商投资法》将同时对其产生作用。

二、ＣＥＰＡ投资协定下广泛的“合格投资”和“投资者”

相较目前中国与其他国家签署并已生效的BIT，ＣＥＰＡ投资协议采用了最广泛的合格投资和投资者定义，以尽可能扩大此投资协议的保护范围。

ＣＥＰＡ投资协议第三条“适用范围”规定，“本协议应适用于一方采取或维持的与另一方投资者和涵盖投资有关的措施”。在投资者的定义方面，仍然采用区分自然人投资者和非自然人投资者的方法：对于自然人投资，内地投资者采用国籍标准，需为中国公民，港澳投资者需为香港、澳门特区永久性居民。 对于非自然人投资者，ＣＥＰＡ投资协议一改传统BIT所采用的“公司”一词[3]，采用了涵盖面更为广泛的“实体”一词，与美国２０１２年ＢＩＴ范本中的“经营实体” (Enterprise)类似。[4]就非自然人投资者种类而言，CEPA投资协议不仅采取了示范性列举的方式，列举了包括“公共机构、公司、基金会、代理、合作社、信托、社团、协会，以及私人公司、企业、合伙、机构、合资企业和组织”在内的法律实体，更特别强调其所适用的法律实体的多样性，“不论是否以营利为目的，不论私人拥有或政府拥有，也不论其责任是有限责任还是其他形式”，这里强调“不论私人拥有或政府拥有”，即是明确将国有企业纳入协议适用范围。

此外，CEPA投资协议采用“寻求从事、正在从事或者已经从事”修饰“投资者”一词。与传统中国所签署的BIT仅针对已经设立投资的投资者不同，CEPA投资协议从时间维度上将投资保护扩大到“准备设立但尚未设立投资”的投资者，这实际上是为此投资协议下文所规定的“准入前国民待遇”做铺垫。CEPA投资协议第五条“国民待遇”由“准入后”扩大至“准入前”， 一方承诺“给予另一方投资者在设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其境内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其本地投资者的待遇”。将国民待遇延伸至准入前，主要目的在于保护外资准入权，相应的，投资人也既包括对现有投资拥有所有权或控制权人，又包括正在筹备投资的投资人。

值得注意的是，CEPA协议在定义“投资者”时，并非采用“注册地标准”而是采用“控制”标准[5]，这就将协议一方投资者在非协议方国家或地区设立中间公司，再转投资到协议另一方的情况纳入到协议适用范围，大大扩宽了协议的适用。“注册地标准”在中国签署的第二代BIT[6]中仍为主流，如2003年12月签署的中德BIT将中国非自然人投资者定义为“根据中华人民共和国的法律法规设立或组建且住所在华境内的公司、协会、合伙及其他组织”。[7]2005年12月签署的中葡BIT也有相同规定。但中国第三代BIT越来越多摒弃了“注册地标准”，而采用“控制”标准来界定合格投资者，如2007年11月签订、2010年8月生效的中法BIT，2009年1月签订、2010年4月生效的中国瑞士BIT，以及2011年 4月签订的中国乌兹别克斯坦BIT都明确规定，“按照非缔约一方的法律建立”，但由缔约一方国民或企业“直接所有或控制的法律实体”也是受条约保护的合格投资者。此外，2012年8月签署的《海峡两岸投资保护和促进协议》也采用了“控制”标准定义合格投资者。[8]

三、CEPA的投资待遇标准

1、 国民待遇

中国目前签订的BIT在“国民待遇”方面采用欧式[9]，即仅适用于准入后阶段。如中加BIT规定国民待遇仅适用于 “扩大、管理、经营、运营和销售”方面，不包括设立环节。在国民待遇方面CEPA投资协议最大亮点在于将 “准入后国民待遇”[10]提至“准入前”，港澳CEPA投资协议第五条规定，“一方给予另一方投资者在设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其境内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予其本地投资者的待遇。”中国目前在外资准入方面仍严格管制，虽自2016年10月开始在外商投资企业的设立方面改“审批制”为“备案制”，且除上海自贸区采用 “准入前国民待遇”加负面清单的做法外[11]，国家对于外资的行业准入门坎仍有严格规制，依《外商投资产业指导目录》分为“鼓励类”，“限制类”和“禁止类”。在内地与香港、澳门签署投资协议之前，港资、澳资与其他外资同等对待，受市场准入方面的约束。内地与港澳投资协议生效后，对港资、澳资采“准入前国民待遇”标准，且以“负面列表”开放模式，在非服务业投资领域仅保留了26项不符措施，[12]代表内地对外资开放的最高水平，体现一国两制框架下内地市场对港资、澳资的特殊优待。

2、最惠待遇

CEPA投资协议提供的最惠待遇与其国民待遇一致，也采用“准入前”模式，涵盖包括“设立、取得、扩大、管理、经营、运营和销售”等投资环节。关于最惠国待遇，当前国际投资条约实践中争议较大的问题是“最惠国待遇”是否适用于投资争端解决。[13]对此CEPA 投资协议明确规定最惠待遇不包括争端解决机制[14]。《海峡两岸投资保护和促进协议》也有类似规定。这样的规定既防止了香港、澳门投资人利用中国与第三国签署的BIT中投资仲裁条款向国际投资仲裁机构提出针对中国政府的仲裁请求，这一制度设计也符合一国两制框架下同属一主权国家的地区之间投资人与政府的纠纷不适合通过国际争端解决机制解决的原则。CEPA投资协议根据内地与港、澳投资纠纷产生和解决的惯常路径，设计出了符合实情的投资纠纷解决模式，包括协商、协调、调解等，为三地投资者权益提供有力的程序保障。

关于最惠待遇的另外一个问题是，CEPA投资协议中的投资优惠待遇，是否自动适用于与中国或港澳地区存在投资协议的其他国家。这一问题取决于CEPA的法律性质。源于国际贸易领域的最惠国待遇原则强调所有投资人或投资的“机会均等”，WTO框架下的最惠国待遇原则具有“互惠性”和“无条件性”的特点，即每一成员国给予某成员国的货物及服务的优惠措施，应立即和无条件的给予其他成员国的同类货物或服务。[15] 此原则也有例外，其中之一是“区域一体化例外”，即在WTO体系框架下允许部分成员以关税同盟（customs union）和自由贸易区（free-trade area)等互惠性质的贸易协议在区域内部实行特殊的“优惠制”，区域外的WTO成员无权依据最惠国待遇条款要求享受该优惠。那么中国内地与香港、澳门之间是否构成区域一体化？中国、香港、澳门、台湾均是WTO成员，中国特有的“一国两制”制度也造就WTO体系中唯一的“一国四席”。CEPA是WTO框架下唯一签署的一国主权下不同独立关税区之间的自由贸易协议[16]，这一性质界定应无异议。根据中国签署的BIT中最惠国待遇例外条款的规定[17]，适用“区域一体化例外”来杜绝其他国家投资人“搭白车”应无法律上的阻碍。

除了“区域一体化例外”之外，还可从CEPA投资协议的条文设定入手，杜绝“搭白车”现象。中国签署的BIT对于“最惠国待遇”的规定都采用了国际通用的行文，例如中国南非BIT对最惠国待遇如是规定：“本条第一款所称待遇和保护，不得低于缔约另一方给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。”[18]这里所采用的比较标准，是缔约方给予第三国投资者或投资的优惠措施，香港、澳门是“一国两制”体系下的特别行政区，并不构成独立主权“国家”，因此内地与香港、澳门之间的互惠安排，应不适用中国BIT中所承诺的“最惠国待遇”。这也正是CEPA投资协议得规定中，采用“最惠待遇”而非“最惠国待遇”的道理。

3，“公平公正待遇”

除了上述国民待遇和最惠待遇这类相对待遇标准外，CEPA投资协议还规定了“公平公正“绝对待遇标准。源于《哈瓦那宪章》的“公平公正”待遇条款是国际投资协议中最常见也最具争议的条款[19]。正是由于大多数国际投资条约对“公平公正”待遇规定的过于简单和笼统[20]，很难确定此标准的准确内涵及外延，给了国际仲裁庭很大的解释空间。在Matalclad 案中[21]，仲裁庭将“公平公正”与透明度原则相联系，要求东道国保持其法律的透明及稳定，保护投资人的合理预期。此扩大解释直接影响到东道国的法律及政策制定权以及经济管理主权。2001年NAFTA的缔约国发布了关于NAFTA第11章的解释，对“公平与公正待遇”及“全面保护与安全”的概念解释为 “不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。^[22]受此影响，中国加拿大BIT的 ”公平公正条款”明确规定，“公平公正待遇”并不要求“给予由被接受为法律的一般国家实践所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇”。[23] 但将“公平公正待遇”标准等同于国际习惯法上的“外国人最低待遇标准”仍面临质疑，包括“最低待遇标准”是否有一个确定的内涵和外延，国际习惯法上的“最低待遇标准”是否应根据不同时期有所变化和发展等。[24]

由此可见，“公平公正”待遇标准与国际习惯法关联度很高。即使没有如NAFTA解释一般将“公平公正待遇”与国际习惯法“外国人最低待遇”明确联系起来，仲裁庭在解释该待遇标准时也会参考既有判例作出解释，并无统一标准，判决结果有极大的不确定性。这对东道国，尤其是像中国这样的发展中国家而言不利，在调控或调整经济政策时容易被外国投资人质疑及提起国际仲裁。

鉴于此，在调整内地与港澳投资关系时，CEPA投资协议将 “公平公正”待遇规定的具体翔实，主要是从正当法律程序，避免拒绝司法或明显歧视性或专断性措施方面规约投资接受方政府。^[25] 一方面，协议将“公平公正待遇”明确限定于程序及实体两方面，在程序方面接受投资方政府必须充分保障投资人的程序性权利，不得拒绝司法；在实体方面，采取的措施不得有歧视性或专断性成分。另一方面，在考虑接受投资方政府某一具体措施是否违反“公平公正待遇”时，所应参考的标准不是国际法标准，而是接受投资方的本地法标准。具体而言，如果香港、澳门投资人就中国内地某政府的政策或措施提出违反“公平公正”待遇，应首先适用中国法标准进行判断。如此规定不仅为将来解释或执行“公平公正待遇”标准给出明确范围，也符合“一国两制”体系的内在逻辑：既然在“一国”之下 “港资”“澳资”享有完全的“国民待遇”甚至是“超国民待遇”[26]，内地政府在对待“港资”、“澳资”时做到与本地居民“无差别待遇”，即可满足“公平公正”待遇要求。

总体而言，在投资待遇方面，内地对港澳给出了最大程度的市场准入条件和优惠条件，同时也作出了一些固有保留，例如仍保留“冻结回转”机制，允许维持现存不符措施，但不能增加措施的不符程度。就港澳对内地开放方面，规定港澳对内地投资者不增加任何限制性措施，港澳对内地的减让表则有待双方进一步磋商。另外，CEPA投资协议也不适用于《<安排>服务贸易协议》所涵盖的部门及任何形式投资的措施，以避免与服务贸易协议所规定的内容相冲突。

4、 “征收及补偿”：有关“间接征收”的认定

从投资仲裁实践来看，近年案件的争议焦点往往不在具备“所有权直接转移或完全没收”这种标准明确、容易判断的直接征收方面，而在于认定能产生与直接征收同样效果、被称为“间接征收”的政府措施方面。被誉为中国投资仲裁第一案的中国平安诉比利时案[27]即涉及到比利时政府的一系列收购、救市措施是否构成对中国平安所做投资的“间接征收”问题。目前由于对“间接征收”的定义和认定标准国际上没有达成共识，各仲裁庭在审理具体案件时也会根据案件的具体情况加以判断，裁判结果往往扑朔迷离，难以预计。如在Sea-Land Service, Inc. v The Islamic Republic of Iran, Ports and Shipping Organization案[28]中，仲裁庭认为 “间接征收”措施需要有明显的目的性和针对性，仅因为政府的疏忽或不作为而导致的非歧视性措施不构成间接征收。但在Metalclad v. Mexico案[29]中，仲裁庭则认为给投资者造成的损害程度是认定政府措施是否构成“间接征收”的关键因素。这种情况下，投资协议中对“间接征收”给予明确的定义及认定标准对保护者的合理预期有重要意义。

CEPA投资协议在认定征收及间接征收标准方面，摈弃传统单一效果标准，而是兼顾措施的性质、目的与效果，同时考虑政府措施对投资者合理预期的影响程度。这与中国晚近签署的BIT中对间接征收的定义基本吻合[30]。此外，它明确将“为保护正当社会公共福利目标，如公共道德、安全和环境而设计并适用的非歧视性监管行为”排除在间接征收范围之外。这与国际投资条约从单纯强调对投资者的保护，到在投资者的投资利益与东道国政府在涉及环境、卫生等公共福祉方面管制权保护之间的平衡这一发展趋势相符合。[31]

实际上,在判断政府行为是否构成对投资者的征收或间接征收这一问题上,无论是CEPA投资协议，还是中外BIT所规定的 “基于公共目的、根据正当法律程序、以非歧视方式并给予补偿”, “不得干预做出投资的明显、合理期待”等种种规定,无一不是行政法学领域的合法性原则、保护公共利益原则、平等及善意原则这些根本原则的体现。纵然有学界关于行政法原则效力的所谓“原则论”与“法源论”之争，两岸三地无论是承袭大陆法的内地法、澳门法或是与英美法一脉相承的香港法律体系中，这些重要的行政法原则确实在制定具体行政条例和解释、实施行政法方面起到指导性作用。澳门《行政程序法典》（第57/99/M号法令）第二章第三条至第十四条明文规定了包括合法性原则、善意原则、公正原则和无私原则等一系列行政法原则；内地目前虽未出台正式的行政程序法典，但行政法原则在《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律中均有体现[32]；香港虽袭英制属判例法，但行政法的基本原则也体现在立法会制定的多部条例（Ordinance）中，执法中也严格遵守合法性、合理性和程序性原则。[33]

然而，无可否认的是，尽管这些基本原则被三地法所认可，但在具体实施层面却受到三地不同经济发展水平、社会条件、法律文化等因素的影响，具体实施的程度良莠不齐。例如“香港嘉利来集团有限公司股权变更纠纷案”从2001年开始历经近十年的行政复议、行政诉讼和商事仲裁，此案也反映出当时内地行政、司法机关在执行、适用法律方面的不完善。因此，当三地共有的行政法原则被包含在三地间投资协议中，并用于规范三地政府对投资的征收行为时，对征收行为的相对人（即投资人）而言，投资所在地的行政、司法机关对这些基本原则的具体解读和适用决定了投资协议中对投资人的保护是否能落到实处，也直接影响到投资人对当地投资风险的预判和投资信心。在此方面，三地间的立法、执法及司法机关保持定期的相互交流，以建立对法律原则在理解和实施层面的相对具体、明确和统一的认识，才能真正发挥CEPA协议促进和保护投资的功效。

四、《外商投资法》对外资保护的革新

1，适用范围

《外商投资法》明确将外商投资分为绿地投资、并购和其他这三大类。第二条对“外商投资”做出定义，此条同时也明确了《外商投资法》的适用范围。不同于CEPA投资协定项下的“控制”标准^[34]，《外商投资法》也未采用《外国投资法》（草案征求意见稿）的“实际控制”概念^[35]，没有明确规定诸如通过VIE(Variable Interest Entities)架构的投资^[36]是否属于《外商投资法》规范范围，而是将此问题留待将来“法律、行政法规或者国务院”^[37]做出明确规定。

此外，《外商投资法》对外商投资企业定义为“全部或部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。整部法律不再沿用旧“外资三法”所规定的“外商独资企业”、“中外合资经营企业”、“中外合作经营企业”的概念。随着旧“外资三法”的失效，这些特别的企业组织形式也将被取消，外资企业的企业结构将逐步调整^[38]，与《公司法》中的企业组织形式接轨。

2、外资准入制度

《外商投资法》最大的革新亮点在于对外资开始全面施行准入前国民待遇和负面清单。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中含48项禁止或限制类投资领域。《外商投资法》生效后，属于负面清单中限制类行业需要发改委、商务部批准方可登记，对于负面清单之外的行业，应与内地企业“同等对待”，采用备案登记制。

3、外资保护制度

在外资保护方面，《外商投资法》保持与中国对外签署的双边或多边投资协定所承诺的投资保护水平保持基本一致。如第十五条规定“外商投资企业平等参与标准化工作”、第十六条规定“国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动”等，保护外商投资企业的公平公正待遇；第二十条关于征收的限制以及对合法征收的“公平、合理”的补偿，与中国对外签署的BIT中征收条款规定一致；对“资本自由汇出”^[39]和“保护知识产权”^[40]的保证等，均体现了中国对外商投资保护的决心，同时也是对中国所签署的投资保护协定项下投资保护义务的履行。

4、《外商投资法》与CEPA投资协议的关系

《外商投资法》是一部适用于全国范围的法律，调整外国投资者在中国投资过程中产生的法律关系。“一国两制”下的港澳投资者在性质上不属于“外国投资者”范畴，但立法者已明确将港澳投资“比照”适用《外商投资法》，这里就产生了一个如何理解和把握“比照”一词涵义的问题。从字面上解释，“比照适用”不等同于“完全同等的适用”，因此《外商投资法》不能直接适用于港澳投资者的投资。

CEPA投资协议从性质上讲是由内地与香港、澳门独立关税区签署的区际投资协定。CEPA投资协议签署后，内地、香港和澳门分别通过本地立法程序将CEPA投资协定的内容转化成本地法，对当地产生法律效力。为进一步落实CEPA投资协议的内容，内地及港澳也出台了一系列的配套法律法规，如交通部商务部联合发布的《关于<外商投资道路运输管理规定>的补充规定》、国家工商行政管理总局与商务部联合发布的《外商投资广告企业管理规定》等。从条文对比上分析，CEPA投资协议对港澳投资的规范与保护，和《外商投资法》对外国投资的规范与保护内容并不是完全一致：对于“投资者”的定义方面，《外商投资法》并没有采用CPEA投资协议中“控制”标准；虽然CEPA投资协议与《外商投资法》对于外资准入均采用准入前国民待遇加负面清单的模式，但就负面清单所列项目而言，两者负面清单内容并不一致。以法律服务领域投资为例，根据《外商投资准入特别管理措施》（负面清单）（2018年版）的规定，禁止外商投资中国法律事务（提供有关中国法律环境影响的信息除外），且不得成为国内律师事务所合伙人。但在CEPA协议项下，港澳法律服务提供者可以在广州、深圳、珠海与内地方律师事务所进行联营，以及向内地律师事务所派驻港澳律师担任涉港涉澳或跨境法律顾问。因此，虽然《外商投资法》后于CEPA投资协定及其相关法律法规生效，但由于《外商投资法》并不直接适用于港澳在内地的投资关系，因此《外商投资法》的出台并不影响这些特别规范港澳投资的法律法规的继续适用。只有在特别规范未有规定的情况下，才有“比照”适用《外商投资法》的空间，如在《外商投资法》中有规定，但没有包含在CEPA投资协定中的关于安全审查方面的规定^[41]等。

五、结语

CEPA投资协定的签署以及《外商投资法》的出台，均具有里程碑的意义。CEPA投资协定弥补了CEPA框架下投资领域法律空白，且在投资待遇方面设定了“准入前待遇标准”，为三地间的投资跨境流动提供了最高标准的保护与保障，标志内地与港澳的经贸投资关系迈入新的发展阶段。ＣＥＰＡ投资协议所提供的高水平投资保护标准，不仅符合ＷＴＯ“区域一体化例外”，其也通过具体的行文设定为杜绝其他国家利用与中国的 “最惠国待遇”约定继而享受ＣＥＰＡ投资协议项下的投资保护设置了法律屏障。《外商投资法》全面开启了外资的“准入前国民待遇”时代，也为调整港澳在内地的投资关系注入新的内容。

然而，“法律是一种阐释性的概念 (interpretive concept)”^[42]，要将ＣＥＰＡ投资协定以及《外商投资法》所规定的高水平投资保护落到实处，取决于内地、香港和澳门的司法、执法机构对具体条文中诸如“公平公正原则”“合理合法原则”這些抽象原則的具体理解和把握。为了增加这些概念的明确性和可执行性，三地间的司法、行政机关可定期交流沟通，以形成对法律原则及具体条文理解的相对一致。这并不代表要改变“一国两制”体系下香港、澳门法律制度的差异与特色，而是要在不同法律体系框架内就特定的法律原则的理解形成相对一致的标准，以保证不同地域投资人在跨领域投资时对投资风险和当地投资保护水平有明确而稳定的预期，从而保护投资者投资信心。

註釋︰